[4]下面即以这两部作品为例，试从现实、文学、法律几个角度来分析研究一下近代以来的婚姻自由问题。

此处所述的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。指导性案例的定位是构建指导性案例制度的基础。

法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。更何况，立法本身是确立一般性规则，不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。有人认为，如果没有按照指导性案例办案，可以进入上诉和再审程序。[13]同前注[1]，胡云腾、于同志文。每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。

严格的程序也保证了指导性案例的权威性、正确性，使其有别于其他最高法院公布的案例，如公报案例等。应当的含义包含了强制性的要求，不同于可以的表述。如是这些缺陷在本文主题的语境之内所导致的直接结果就是关涉基本权利的立法在质或者量上的缺失。

宪法法院近年来尽管适度地调整了其先前否认立法期限的立场，但这已然属于矫正层面的问题了。正如前文所谈及的那样，立法不作为可以分为两种情形，即：不适时地制定出相应的立法和不及时地对现行的立法进行清理。但是，这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱，甚至可以实现对后者的结构性取代。而且，从立法实践来看，绝大多数立法提案都是由国务院提出的。

[18]其三，行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。

[73]可参阅苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第83-103页。（参见[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。1月22日，王春立等诉至北京市中级人民法院。与之相比，给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害，而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量，因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖，行政立法可以相机介入，充当行政机关的行为准据。

（可参阅陈伯礼：《美国在立法过程中对利益集团的控制：理论假设与法律规制》，载《外国法译评》1996年第4期）。（参见萨拜因：《西方政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆1990年版）。就德沃金来说，他取代自然法原则而引入到实证法之中的法律原则实际上就是为了应对法律规则中存在的漏洞，这种见解尽管哈特也曾经提出过， [59]但是由于其所归属的法实证主义的核心立场，因而该种观点相对于德沃金来说，就是一种真知灼见，对哈特而言，却只能是一种无法自恰的逻辑悖论。（可参见季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第23页）。

他强调自然状态下人们的团体感，而不是霍布斯、洛克所强调的个人性，他强调感情而不是理性。对此，可参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第326-329页。

在如是这些因素的综合作用下，政府在基本权利实现方面的话语权被实质性地抬升，基本权利不仅不再是立法由以启动的理念和逻辑基础，相反，它却在一定程度上成为荫庇于行政管理的附带之物。但是，从法理学的角度来看，法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题，不同法学流派对此秉持不同的见解。

[61]梁晓俭、宫燕明：《哈特法律规则说的解释学研究》，载《法学》2003年第3期。然而，阿罗的研究结论表明，这些公理和条件是绝对不可能同时得到满足的。诚然，考夫曼所宣扬之事物本质与其老师拉德布鲁赫理论中的事物本质不完全相同，并不是直接为了应对法律漏洞的场景， [60]但是，弥补法律漏洞却也属于其事物本质理论的实际功效之一。因此，如果将蕴涵价值评判色彩的原则引入其理论模式之中，事实上等同于放弃了分析实证法学的基本立场。[40]由于联邦宪法法院的裁决对包括立法机关在内的所有国家公权力机关都是具有拘束力的， [41]因此立法机关就必须在限定的期限内实施相应的立法举措。其原因在于：形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的，在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面。

就立法实践来说，立法活动主要是基于利益的驱动而开始的，基本权利对于立法活动而言，更多地是一种先期预设的、不可抵触的外在边限，而不是一种刚性的、要求其限期行动的行为法则。笔者认为，这种状况的产生固然有着诸多方面的原因，但归根结底是由于民事立法者在其规范体系之内没有妥当地构筑好接驳公法的管道所造成的，这实际上属于另外一种形式的法律漏洞。

对于后者，法律保留原则却并不完全适用。因此，对立法不作为的本源性理解，应该追溯至立法机关对其所肩负的宪法委托义务的违反， [23]将其定位成：负有宪法委托义务的立法机关，违反宪法明令或者暗含的宪法委托义务， [24]不适时地制定出相应的立法或者不及时地对现行的立法进行清理，从而使基本权利处于制度性虚置状态之中的一种现象。

在这些活动中法官仍然受‘法律约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束。[56]陈金钊：《超越自然法与实证主义法学—对考夫曼思维模式的评介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陆日2009年3月26日晚8:43。

（参见Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英国学者弗格森也指出，国家的建立是偶然的，它确实是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。就后者而言，尽管法院受理了该案，但是，法院受理该案的主要原因不是因为原告所诉称的受教育权，而是因为它与姓名权之间所存在的逻辑关联、以及民法中一般人格权对它的涵盖。[72]随后，山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《民事诉讼法》第153, /SPAN条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出判决。长于理性思辩的人们很快就会发现：取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵，但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度，而且，该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的，这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。

例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet ＆ Maxwell: Thomson, 2003. (3)［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版。当发现自己不应该被收集和保存的信息或关于自己错误的信息时，要求消除或修改的权利。

从理论上来说，立法活动和基本权利的实现之间在宪法理念上存在着逻辑上的关联。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。

[52]对该问题的详细分析，可以参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第237 - 335页。19世纪时在萨维尼、普希塔和温德沙特等的推动下形成的德国潘德克吞法学，实际上是由历史法学派中的罗马学派转变而来的。

参见赵立新：《日本的立法不作为与违宪审查》，载《法律文化研究》2007年00期）。[43]在对立法不作为的救济方式方面，法院一般仅仅是宣布立法不作为违宪，把解决方法留给立法机关。这在某种程度上似乎也昭示着宪政相较于民主的不可或缺的意义，从而也就潜在地隐含着立法相较于基本权利之不作为现象存在的逻辑必然性。该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派 [2]乃至自然法学者自身 [3]的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中。

就联邦总统的制衡来说，该种制衡实际上也只能是一种对立法的督促，最终的立法还必须借助于立法机关。由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因，立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式。

相比之下，分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓，而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。在本文中，笔者拟对该问题做一初步的分析，以求教于学界同仁。

基本权利对立法的依附性和立法不作为的现实存在决定了基本权利在实然层面的虚置化状态，该种状态在量上的积聚必然会使长期浸润于基本权利理念之中的人们产生心理上的落差，并进而演化为对以基本权利为逻辑基点的立法行为的制度性反思。如果法官在对具有道德包容性的法律原则进行价值评判的时候，能够将基本权利的精神注入其中，并在实施该种注入的过程中有意识地将其妥当地嵌入先前存在的由宪法判例、司法判例等组合而成的关涉基本权利之精神的宣示体系之中，那么，在立宪主义的背景之下，法官对法律原则所做的相关道德解读必将因之而获得最为强劲的客观化塑造。

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